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一、仲裁在中國的發(fā)展
對中國來講，仲裁是在20世紀50年代傳入的“舶來品”。當時為了解決國際商事貿(mào)易爭端，在中國國際貿(mào)易促進委員會（以下簡稱貿(mào)促會）下設立了中國第一個仲裁委員會。1949年前即有公斷，國民政府曾制定過商事公斷條例，但是在中華人民共和國成立初期，由于中國實行計劃經(jīng)濟，同時還遭到一些超級大國的經(jīng)濟封鎖，我們的對外經(jīng)濟關系一直處于受約束、受封閉的狀態(tài)，主要的對外經(jīng)貿(mào)往來是通過個別國家進行。在這種環(huán)境下，即便發(fā)生了國際商事貿(mào)易爭端，也是通過行政部門、計劃管理部門，如經(jīng)濟貿(mào)易委員會等來解決，很少訴諸訴訟或是仲裁。
直到20世紀70年代末、80年代初，即改革開放之后，中國的仲裁才有了發(fā)展的空間。首先是在80年代初，《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》（以下簡稱 《經(jīng)濟合同法》）頒布以后，國務院出臺了《中華人民共和國經(jīng)濟合同仲裁條例》（以下簡稱《經(jīng)濟合同仲裁條例》），把仲裁的適用范圍從對外經(jīng)貿(mào)糾紛擴展到國內(nèi)經(jīng)濟糾紛。自此，仲裁在中國的適用范圍便不再是僅解決涉外或國際的商事糾紛，而能普遍適用于國內(nèi)的經(jīng)濟糾紛。
但中國仲裁的真正發(fā)展還是在中國決定加入《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）之后。加入《紐約公約》，對于中國仲裁的發(fā)展，無論是對對外經(jīng)貿(mào)關系的仲裁，還是對國內(nèi)經(jīng)貿(mào)關系的仲裁，都起到了很大的推動作用。
二、中國的仲裁與調(diào)解相結(jié)合
在20世紀80年代后期，中國加入《紐約公約》之后，中國仲裁參考并吸收了中國訴訟中“訴訟和調(diào)解相結(jié)合”的經(jīng)驗，首次提出了“仲裁與調(diào)解結(jié)合”。
調(diào)解在中國具有深厚的歷史傳統(tǒng)，是作為非訴訟的、民間社會解決糾紛的普遍方式。調(diào)解和訴訟相結(jié)合在中國也有悠久的歷史。早在陜甘寧等解放區(qū)就已經(jīng)在訴訟中適用調(diào)解來解決糾紛，積累了很多很好的經(jīng)驗。1949年以后，訴訟和調(diào)解相結(jié)合、將調(diào)解作為訴訟程序中重要的組成部分，也有著很長的歷史。雖然我們對此有很多的提法，如先行調(diào)解、調(diào)解為主判決為輔，以及后來的著重調(diào)解、調(diào)解優(yōu)先，等等，但都說明了調(diào)解在訴訟中占有重要地位，并得到了廣泛適用，取得了很大成效。也正是由于這一點，我們在仲裁中提出了仲裁與調(diào)解結(jié)合這一種思路，或者說是一個手段、一個辦法。
調(diào)解、仲裁、訴訟這三者的排列是很有意思的，顯示了它們各有各的特點。訴訟，我稱之為“官辦公斷”。“官辦”是指官方的機構(gòu)，也就是國家的司法機關；“公斷”，是指它代表國家來裁判、處理民事糾紛。仲裁，從其起源來講是民間的，所以是“民辦公斷”。因為采取的手段是裁決，所以仍然是“公斷”。因此，過去的翻譯往往把仲裁翻譯為“公斷”。調(diào)解，則是實實在在的“民辦民結(jié)”，是民間來進行調(diào)解，最后是大家協(xié)商一致解決糾紛。由此可以看出，仲裁恰好處于調(diào)解和訴訟的中間狀態(tài)。
但從傳統(tǒng)的西方仲裁來看，其更多的是向訴訟傾斜。因為西方仲裁在程序的各個方面都模仿了訴訟的一整套操作方式，其思想理念基本上也是脫胎于訴訟。如果考察一下西方仲裁的歷史，我們會發(fā)現(xiàn)，它本來也是民間仲裁雙方挑選本行業(yè)中的佼佼者或比較權威的人士來解決雙方之間的糾紛，所適用的主要是商業(yè)慣例、習慣法等。但從其后來的發(fā)展來看，裁判者則更多的是法律專業(yè)人士。在操作方面，西方仲裁更多的也是模仿法院的程序性做法。為什么會形成這樣的狀態(tài)呢？我認為， 一是因為當時仲裁能夠被法院所承認和接受是有一個過程的，其在過去是完全被法院拒之門外的。因為裁決不是法院作出的，法院對裁決根本不承認、不接受。所以，后來仲裁被法院接受就伴隨著一些條件，比如必須是依法執(zhí)行的、是按照程序公正的做法來執(zhí)行的，才能得到法院的認可。二是因為真正從事仲裁活動的人，大部分都是律師、退休法官等熟悉法院流程的法律專業(yè)人士。這也造成傳統(tǒng)西方仲裁除了仲裁庭的組成人員是非訴訟的，即不是官方的法官以外，其他的一些程序性做法、理念、思想基本上都脫胎于訴訟。所以傳統(tǒng)的西方仲裁更多的是向訴訟靠攏。
把仲裁與調(diào)解結(jié)合以后，在理念和做法上，仲裁基本上是向調(diào)解靠攏的。也就是說，仲裁搖擺于訴訟和調(diào)解之間，是有更向哪一邊靠攏的狀態(tài)的。對中國來講，如今仲裁是逐漸向調(diào)解這方面靠攏的，這是一個趨勢。
三、調(diào)解中的中國文化
調(diào)解為什么會在中國得到充分的發(fā)展，以至于能夠“融入”訴訟和仲裁當中？我認為，是由于調(diào)解包含著中國的傳統(tǒng)理念和優(yōu)秀的中國傳統(tǒng)文化基因。中國人對解決社會關系、解決人和自然的關系，或者說中國人的處世哲學、人生觀、世界觀，是有著獨特而優(yōu)秀的傳統(tǒng)的。
在解決糾紛方面，中國文化有三點是應當被現(xiàn)代訴訟、仲裁、調(diào)解所吸收的。第一是“和合之道”。也就是和為貴、和為上的思想?！昂汀本褪呛蜌馍?、和諧社會，是一種盡量促進和解、和善、和諧的大的概念。中國人對分、合之間的辯證關系也有獨到的見解。我們強調(diào)合作，強調(diào)分久必合，強調(diào)協(xié)同，強調(diào)共同追求一個目標，而不強調(diào)對抗。第二是“中庸之道”?！爸小贝碇?、公正的理念，不偏不倚，照顧到各個方面的利益，達到各個方面的平衡。 常言道，“欲速則不達”，矯枉不能過正。我們處理大多數(shù)事情都取其“中”，中庸之道在中國也是獨特的理念，在社會交往中起到了很重要的作用。第三是 “弘揚正義”。我們常講，“君子愛財，取之有道”。這個“道”就是講究“義” 字當頭。在社會文化的熏陶下，中國人大多從小就向往“義士”，欽佩“路見不平，拔刀相助”、對社會不公感到憤慨、能夠主持正義的義士。弘揚正義在中 國有很深厚的傳統(tǒng)，社會主義核心價值觀中也強調(diào)公平正義。具體到商事方面，“義”代表著誠實信用、講究信譽，講究不分老少一律公平對待、不取不義之財。這些都是中國傳統(tǒng)的文化理念，如今在解決商事糾紛時也仍然應該秉持這樣的理念。對中國人來說，不管用哪種形式解決糾紛，訴訟也好，調(diào)解也好，這些傳統(tǒng)理念都應該貫穿其中，作為解決糾紛的思想基礎。
但是相對來講，調(diào)解是最能發(fā)揮和體現(xiàn)中國傳統(tǒng)理念的方式。調(diào)解和仲裁不僅已被列為多元化糾紛解決方式的重要組成部分，同時也成為以訴訟為中心的司法體制中的組成部分。目前，調(diào)解在三者之中具有顯著優(yōu)勢，也更受關注，我們現(xiàn)在已經(jīng)進入大調(diào)解時代。中央的文件和法院的意見，都提倡把調(diào)解這種非訴訟的糾紛解決方式推到前沿。“把調(diào)解推到第一線”，已經(jīng)成為解決民商事糾紛的一種主導思想。
四、仲裁與調(diào)解相結(jié)合的仲裁文化
當然，仲裁也是非訴訟的糾紛解決方式。西方曾將仲裁稱為ADR（Alternative Dispute Resolution），即替代性糾紛解決方式。但就現(xiàn)在的實際情況來看， 仲裁不再是替代性的，而是幫助訴訟解決大量糾紛的一種最前沿、最前端的手段。所以，在現(xiàn)代中國，不論是訴訟與調(diào)解相結(jié)合還是仲裁與調(diào)解相結(jié)合，都比過去更加受到重視。
在仲裁中把調(diào)解放到優(yōu)先地位也是中國仲裁的發(fā)展趨勢。不過在這點上，我們和西方還是存在理念上的不同。從20世紀80年代到現(xiàn)在，西方對于調(diào)解以及仲裁與調(diào)解結(jié)合的認識是一個發(fā)展變化的過程。從一開始的拒絕調(diào)解、拒絕仲裁與調(diào)解結(jié)合，到現(xiàn)在更多地運用調(diào)解、發(fā)展調(diào)解，以至于承認仲裁與調(diào)解結(jié)合調(diào)解可以在仲裁中起到非常重要的作用。這也說明了調(diào)解在西方的作用和地位已經(jīng)逐步得到了更多人士的認可。但是，西方對調(diào)解的看法和認識與我們是不同的。他們把調(diào)解看作法外之物，認為調(diào)解就是“和稀泥”、妥協(xié)、不講法。而仲裁和訴訟都是要依法的，所以，仲裁、訴訟和調(diào)解是水火不容的，不能結(jié)合在一起。但在中國，經(jīng)過幾代人的努力，我們對于調(diào)解的看法與西方存在較大差異：第一， 調(diào)解一定是自愿的。是否愿意調(diào)解、是否同意調(diào)解、以哪種方式調(diào)解、何時進行調(diào)解，這都由當事人自己決定，即要尊重當事人的意愿。第二，調(diào)解一定是依法的。我們是依法調(diào)解，而不是不講法、“和稀泥”、只要雙方妥協(xié)就不問是否依法。我們一定強調(diào)依法調(diào)解，調(diào)解的結(jié)果和方式一定是符合法律規(guī)定的。第三， 調(diào)解最后一定要達到弘揚正義、解決不公平的公正結(jié)果，讓雙方的利益都能得到合理的保護。因此，我們強調(diào)：不能強迫調(diào)解，不能違背當事人的意愿進行調(diào)解，不能“西頭打五十扁擔、東頭打五十扁擔、兩頭壓”，這是我們從很長時間的經(jīng)驗教訓中總結(jié)出來的。調(diào)解一定不能以犧牲當事人的合法權益為代價，更不允許讓已經(jīng)受到損害的一方通過調(diào)解來繼續(xù)犧牲合法利益，不能通過調(diào)解使不正當?shù)囊环嚼^續(xù)獲得非法的利益。所以，中國對調(diào)解的理解和做法與西方的理念是不一樣的。而這些正是我們解決商事糾紛非常重要的指導思想。
五、以協(xié)商實現(xiàn)新的利益平衡
西方仲裁是在資本主義制度下產(chǎn)生的，其以個人利益為最高原則，是追逐個人利益的沒有硝煙的戰(zhàn)場。因此，律師將仲裁視為追求勝利而展現(xiàn)自己才能的場所，卻忘記了其最根本的目的是要切實解決雙方的利益糾紛。
究其本意，仲裁應該是解決當事雙方商業(yè)利益的不平衡，從而重新達到平衡的一個過程。從商業(yè)角度來說，當事雙方本來是通過合作的方式來實現(xiàn)各自利益的合理獲得，比如雙方簽訂一個合作合同或貿(mào)易合同來達到理想的利益平衡。但由于一方違約，這種利益平衡狀態(tài)被打破了，使一方獲得了不應該獲得的利益，另一方則受到了損害。不論訴訟、仲裁還是調(diào)解，其最終目的都是使被破壞的利益平衡重新恢復到新的平衡狀態(tài)，以彌合過去的傷痕。這種利益的重新平衡不一定非要通過對抗的方式來達成，也可以通過協(xié)商，共同尋求一個雙方都承認、接受的解決之道來實現(xiàn)。通過這種共同努力的方式，雙方能夠求 同存異，從不同之中找到一個“最大公約數(shù)”，讓雙方的利益都得到保護和平衡。因此，無論是仲裁還是調(diào)解，都不應該僅沿用過去雙方對抗的方式，通過對抗激化矛盾、找出突破點來定輸贏，而應該通過合作的方式，來尋找一個共同解決之道。我認為，這是調(diào)解與仲裁相結(jié)合的理念基礎。
六、仲裁與調(diào)解相結(jié)合是對仲裁的改革與創(chuàng)新
所以，調(diào)解與仲裁相結(jié)合，不僅是在操作方式、手段、做法上都與傳統(tǒng)西方仲裁有所不同，更重要的是理念上的不同。調(diào)解與仲裁相結(jié)合基于中國傳統(tǒng)文化的優(yōu)秀思想基礎，是對傳統(tǒng)西方仲裁的革新。
在近幾十年的發(fā)展中，傳統(tǒng)西方仲裁已經(jīng)呈現(xiàn)出程序愈加煩瑣、對抗愈加激烈的趨勢，逐步背離了仲裁最初所追求的效率高、時間短、結(jié)果正義的目的， 走向了它的反面，演變?yōu)槌绦蛉叻?、時間拖沓、費用昂貴、耗費精力的狀態(tài)。有人形容，這樣的西方仲裁已經(jīng)走向末路。所以，在這種情況下，西方也在不同程度上提出要對仲裁進行改革，改革的做法通常是簡化程序。我認為，仲裁的改革不應僅局限于程序的簡化，更多的應該是在理念上有所革新。從理念到程序，再到具體操作，各個方面都要有變化才能實現(xiàn)革新。具體如何革新？我想，把調(diào)解引入仲裁中，就是一個革新的方向。所以，中國仲裁實行仲裁與調(diào)解相結(jié)合，其意義不僅在于宣揚中國傳統(tǒng)的糾紛解決理念，更多的是遵循解決社會糾紛、調(diào)整社會關系的內(nèi)在規(guī)律和要求而對仲裁進行的改革與創(chuàng)新。
中國傳統(tǒng)文化始終有其獨特魅力，并能在當今時代發(fā)揮新的作用。正是在中國傳統(tǒng)文化的浸潤和滋養(yǎng)下，大到處理國際事務、小到處理民間糾紛，我們都強調(diào)合作共贏、共建共享、協(xié)商不對抗。這也正是真正實現(xiàn)社會和諧的很重要的理念和途徑。我們在追求共同利益的同時，也讓雙方各自的利益訴求得到了滿足。我們在處理國際事務時是這樣，在處理國際商事糾紛、國內(nèi)商事糾紛時也應該秉持這樣的精神。可以說，中國的仲裁與調(diào)解相結(jié)合，正如中國的訴訟與調(diào)解相結(jié)合，既是我們追求社會和諧穩(wěn)定、推動社會和諧發(fā)展的一個重要方式，也是中國對國際仲裁發(fā)展和革新的一大貢獻。
七、推動仲裁與調(diào)解相結(jié)合的深入實踐
現(xiàn)在國內(nèi)很多人在討論仲裁規(guī)則或是仲裁改革的時候，總強調(diào)要有正當?shù)某绦?，雖然也談到了簡化程序，但實際上是在搞規(guī)范化，沒有真正理解調(diào)解進入仲裁之后對其所起的作用，沒有鉆研如何在仲裁中發(fā)揮調(diào)解的作用。我認為，我們的仲裁界、法律界都應該更多地考慮這個問題。
其實，中國的仲裁與調(diào)解相結(jié)合發(fā)展至今已經(jīng)產(chǎn)生了更多靈活的方式。比如，調(diào)解既可以成為一個前置程序，即仲裁之前雙方要先進行調(diào)解，也可以在仲裁程序中進行調(diào)解，這是我們目前普遍適用的方式。調(diào)解的形式既可以“背靠背”,也可以“面對面”；既可以先行調(diào)解，也可以根據(jù)調(diào)解結(jié)果出具裁決書，還可以在執(zhí)行過程中調(diào)解。調(diào)解已經(jīng)貫穿于仲裁的各個階段，也在以不同的形式與仲裁結(jié)合。這都比我們最初提出的仲裁與調(diào)解相結(jié)合有了很大的發(fā)展。
我一直強調(diào)，仲裁與調(diào)解相結(jié)合絕非一定要先行調(diào)解。凡是雙方當事人愿意調(diào)解的，就盡量進行調(diào)解。如果當事人不愿意調(diào)解，或是案件顯然不可能調(diào)解的，則不強求調(diào)解?？傆幸恍┌讣漠斒氯讼胍木褪且粋€裁決，若無須調(diào)解，那就不進行調(diào)解。還有一些案件本身并不追求輸贏或計較利益的得失，而是為其他案件作鋪墊，就是要一個裁決，那也不進行調(diào)解。所以，在調(diào)解當中， 始終要秉承當事人自愿的原則。當事人愿意調(diào)解的，盡量去調(diào)解。
調(diào)解也有很多好處。其不僅可以解決當事人提交仲裁的事項，往往還可以徹底通盤解決當事人之間的全部糾紛。對此，我們有很多成功的經(jīng)驗。所以，經(jīng)過這么多年的發(fā)展，我們要重視仲裁與調(diào)解相結(jié)合給仲裁帶來的革新作用，更多地研究如何在仲裁中發(fā)揮調(diào)解的作用，通過更多的實踐來體現(xiàn)這些作用。
仲裁與調(diào)解相結(jié)合最早是由唐厚志提出來的。中國加入《紐約公約》之后， 有一天他突然打電話給我，說：“你們訴訟跟調(diào)解結(jié)合，我們仲裁是否可以?。俊蔽艺f：“我完全支持你，為什么不可以呢？當然可以了！”我還記得1989年我們到比利時開會，在會上提出仲裁與調(diào)解相結(jié)合之后，德國、荷蘭、意大利、比利時的好多專家當場就反駁了我們，說調(diào)解怎么能進入仲裁呢？調(diào)解跟仲裁是不相容的，這樣絕對不可以。后來我到香港地區(qū)開會，遇到一位加拿大籍的哥倫比亞大學教授，他專門向我取經(jīng)，問我中國的調(diào)解是怎么回事，訴訟和調(diào)解結(jié)合又是怎么回事，回去以后他就推行了訴前調(diào)解。1993年我去美國訪問的時候，到過加州的一個巡回法院，該法院的院長就很驕傲地告訴我，他們現(xiàn)在解決糾紛吸取了我們的經(jīng)驗，案子一來就先跟當事人說，你們先去調(diào)解。這都說明調(diào)解已經(jīng)在其他國家得到了適用。
現(xiàn)在仲裁中調(diào)解的結(jié)果已經(jīng)在新加坡等國家的法院得到承認了，這說明仲裁與調(diào)解相結(jié)合是可以得到承認和執(zhí)行的，是不違法的。經(jīng)歷一段過程后，如今，仲裁與調(diào)解相結(jié)合、調(diào)解在仲裁中的作用已經(jīng)逐漸為世界所接受，這既體現(xiàn)了仲裁與調(diào)解相結(jié)合的生命力，也說明了我們的這條道路是正確的。
來源：《仲裁與法律》第152輯（中國法治出版社2025年3月版，第3-10頁）
作者：費宗祎
版權所有：襄陽仲裁委員會
